作者：殷永剛
11月1日，國家煙草專賣局、國家市場監督管理總局發布通告表示：
為加強對未成年人身心健康的保護，各類市場主體不得向未成年人銷售電子煙。任何組織和個人對向未成年人銷售電子煙的行為應予以勸阻、制止。
自本通告印發之日起，敦促電子煙生產、銷售企業或個人及時關閉電子煙互聯網銷售網站或客戶端；敦促電商平臺及時關閉電子煙店鋪，并將電子煙產品及時下架；敦促電子煙生產、銷售企業或個人撤回通過互聯網發布的電子煙廣告。 網絡信息顯示，RELX悅刻成立于2018年1月，是深圳霧芯科技有限公司旗下電子煙品牌。2018年6月，悅刻獲得3800萬人民幣天使輪融資，投資方包括源碼資本、IDG、紅杉中國。今年又獲得了兩輪兩輪融資。IQOS電子煙由全球最大的煙草公司菲利普莫里斯生產的一款新型的電子煙，其特點是通過對煙彈的加熱而不是燃燒來使用戶享受香煙的效果，IQOS作為一種新型電子煙一經上市便立刻風靡全球，一時間朋友圈代購各種有關電子煙信息處處可見，其火爆程度可見一斑。
那么，我們就想知道電子煙到底是不是煙？能不能銷售？銷售是不是構成犯罪？ 構成什么罪名？根據2017年10月，國家煙草專賣局制定下發了《關于開展新型卷煙產品鑒別檢驗工作的通知》，將IQOS、GLO、Ploom、REVO四種類型的新型卷煙產品納入卷煙鑒別檢驗目錄。2017年11月，國家煙草質量監督檢驗中心對相關單位送檢的IQOS“煙彈”樣品成分進行了鑒別檢驗，從中檢出煙堿、四種煙草特有的N-亞硝胺、以及與一般煙草及煙草制品中相一致的右旋煙堿旋光異構體比例范圍、與一般煙草及煙草制品中相一致的次要生物堿種類，判定“煙彈”樣品含有煙草特征性成分，填充物由煙葉制成。因此，Marlboro、PARLIAMENT、HEETS等IQOS“煙彈”，應屬于煙草制品。而各位以代購、銷售電子煙的朋友如果沒有該煙草的批發與零售許可證，其銷售行為自然而然的就屬于非法經營。
首先，什么是非法經營罪，非法經營罪屬于刑法分則第三章破壞社會主義市場經濟秩序的犯罪。該章的規定旨在維護社會主義市場經濟秩序，打擊嚴重危害市場經濟發展的行為。其次，《中華人民共和國刑法》第二百二十五條【非法經營罪】是指違反國家規定，有下列非法經營行為之一的，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或沒收財產。（一）未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或其他限制買賣的物品的；（二）買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件；（三）未經國家有關主管部門批準，非法經營證券、期貨或者保險業務的，或者非法從事資金結算業務的；（四）從事其他非法經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。
《關于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會紀要》［最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家煙草專賣局2003年12月30日］三、關于非法經營煙草制品行為適用法律問題
未經煙草專賣行政主管部門許可，無生產許可證、批發許可證、零售許可證，而生產、批發、零售煙草制品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十五條的規定定罪處罰：而生產批發零售煙草制品，情節嚴重的，以非法經營罪定罪處罰。
《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》[2009年12月28日最高人民法院審判委員會第1481次會議、2010年2月4日最高人民檢察院第十一屆檢察委員會第29次會議通過，2010年3月2日公布，自2010年3月26日起施行］第三條非法經營煙草專賣品，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百二十五條規定的“情節嚴重”：（一）非法經營數額在五萬元以上的，或者違法所得數額在二萬元以上的；（三）曾因非法經營煙草專賣品三年內受過二次以上行政處罰，又非法經營煙草專賣品且數額在三萬元以上的。通過以上法律和司法解釋可以知道：如果進行電子煙批發或者銷售，未經過煙草專賣主管部門許可，不管是零售、批發、網絡銷售、代購都涉嫌構成犯罪。其中個人非法經營數額在五萬元以上或者違法所得數額在二萬元以上的就屬于情節嚴重，依法可以追究刑事責任，涉嫌觸犯非法經營罪。
走私普通貨物、物品罪 根據《中華人民共和國刑法》第一百五十三條的規定，走私普通貨物、物品罪，是指違反海關法規，逃避海關監管，非法運輸、攜帶、郵寄國家禁止進出口的武器、彈藥、核材料、假幣、珍貴動物及其制品、珍稀植物及其制品、淫穢物品、毒品以及國家禁止出口的文物、金銀和其他貴重金屬以外的貨物、物品進出境，偷逃應繳納關稅額5萬元以上的行為，構成走私普通貨物、物品罪。電子煙非法銷售商非法從境外購進卷煙，其行為同時也符合走私普通貨物、物品罪的行為特征。如果能夠查實其偷逃的應繳稅額達到構罪起點，可能涉嫌走私普通貨物、物品罪。虛假宣傳罪 不同品牌的電子煙宣傳介紹，總能看到“不含致癌物”“清肺”、“無毒”、“傳統煙草完美替代品”等字樣。電子煙被包裝成一種“健康無害”的香煙替代物，其實這種宣傳的“無毒無害”實際上是不準確的。電子煙本質是將尼古丁霧化產生蒸汽，由人們吸食進入身體。雖然不會產生傳統煙草的焦油、一氧化碳等有毒物質，但是電子煙的尼古丁蒸汽中，仍然含有很多化合物甚至重金屬。有的電子煙還提供不同口味的品種，而這些口味實際上也是化學合成物。這些東西吸入人體后對人體是有潛在的危害作用的，并非像電子煙廠商宣傳那樣“健康無害”。所以，一旦達到虛假宣傳罪立案標準，可能會被追究刑事責任。
值得一提的是，錘子科技創始人羅永浩曾為該品牌站臺，其在今年1月的一場發布會上宣布，前錘子科技核心成員兼產品總監朱蕭木創辦電子煙品牌“FLOW福祿”，并推出了品牌旗下第一款電子煙產品。但他此后又在微博上表示，與該品牌沒有利益關聯或任何形式的合作關系。
目前，不少上市公司涉足電子煙產業鏈。
據統計，A股上公司中電子煙概念股包括勁嘉股份、美盈森、和而泰、順灝股份、億緯鋰能、東風股份、盈趣科技、集友股份等10只個股。其中順灝股份關聯度最高，其子公司上海樂新主要從事電子煙器具研發生產等相關業務。此前，據央視3.15晚會報道，電子煙也會釋放有害物質，危害吸煙者和被動吸煙人群的健康，同時也會使人產生對尼古丁的依賴。
電子煙普遍存在安全隱患
“電子煙是一種特殊的煙草產品，一般由煙油和煙具組成。煙油主要由煙堿（尼古?。┲瞥刹⑼ㄟ^電子煙具將尼古丁以及各類添加劑霧化后供消費者吸食?！眹覠煵輰Ｙu局相關負責人介紹說。
據了解，電子煙作為卷煙等傳統煙草制品的補充，其自身存在較大的健康和安全風險，尤其對未成年人損害更加嚴重。數據顯示，美國國內目前已有37人因為與電子煙相關的疾病死亡，超過1800人因為使用電子煙產品而導致肺部受到損傷，其中14%的患者年齡低于18歲，79%的患者年齡低于35歲。
2016年，世界衛生組織《煙草控制框架公約》第七次締約方大會通過決議，促請各締約方根據其國家法律和公共衛生目標禁止或限制電子煙的制造、進口、分銷、展示、銷售和使用。
2016年12月，新加坡頒布了禁止銷售電子煙的法令。原因是電子煙被證實含有尼古丁，政府害怕吸電子煙成為一種潮流。據說，在菲律賓的公共場所吸電子煙，情節最嚴重的會吃4個月牢飯。
除了這些國家和地區之外，在加拿大、新西蘭、日本、阿根廷、奧地利、比利時、泰國、黎巴嫩、柬埔寨、越南、埃及等國家也禁止售賣電子煙。
最后，提醒各位朋友，在新事物出現的時候，還是要多思考和甄別，真是弄不明白的情況下，可以求助專業律師的咨詢，謹遵合法經營。利用自己的勤勞與聰明賺取報酬自然是值得自豪的事情，但是在我們賺錢之前也不要忘記了法律的存在，在法律的框架下進行營利活動即是我們最為重要的底線，也是我們獲取財富的重要保障。
殷永剛 河南天基律師事務所刑辯團隊、網絡犯罪辯護中心專業律師，擅長刑事、公司與合同業務，從事法律工作十余年，致力于刑事與公司有利結合的法律思維，堅持刑事合規服務企業的法律追求。在法律前沿優雅的斗爭，以專業的態度、專業的精神，通過專業的技能在程序內理性合理地追求法律目的，盡最大努力為當事人的合法權益而戰斗！
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